工程优先权真靠谱吗？
《合同法》第286条规定：开发商未按照约定支付价款的，承包商可以催告开发商在合理期限内支付价款。开发商逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包商可以与开发商协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条确立的工程优先权。
工程优先权的法律性质是法定优先权，即法律直接规定的承包商享有的优于抵押权和其他债权的优先受偿的权利。工程优先权无需登记即可生效。
工程优先权几乎优先于其他一切权利。工程优先权优先于抵押权，无论抵押权是否登记，成立的时间是否在工程优先权之前。工程优先权更优先于普通债权及开发商股东分红权，甚至优先于政府的税收。唯一例外是：住宅小业主的生存权在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，工程优先权不能优先于消费者的债权。消费者指为生活消费需要购买商品房的住宅买受人。也就是说，只要承包商有工程优先权，只有工程还有一分钱的价值，也都是承包商的，但住房工程价值得优先给小业主。工程优先权的优先级见下图。
工程优先权属于法定担保物权，具有物权的效力，包括优先效力和追及力。开发商转让工程的，不影响承包商行使工程优先权。
工程优先权如何行使？
行使主体：与工程所有人签订的有效施工合同的承包商。《合同法》第286条中的工程合同应作狭义理解，仅指施工合同，而不包括勘察、设计合同，也不包括分包合同。开发商未按照约定支付价款的的前提是施工合同应该有效。此外，参照《最高院装修工程优先权函》规定，行使优先权仅限于拥有工程的所有人。
行使客体：适宜折价拍卖的工程。承包商必须以其施工的建设工程为工程优先权的客体，且该工程不属于不宜折价、拍卖的工程。所谓不宜折价、拍卖指以折价、拍卖影响公共利益的情形，如拍卖公益性质的国家开办的医院、学校等。另参照《浙江高院观点》，承包商主张优先受偿的建设工程价值应与开发商未付的工程款相当。根据诚实信用原则，承包商不能以少量工程款申请拍卖或折价建设工程而优先受偿。
行使条件：开发商未支付到期工程款且经催告后合理时间内仍未支付。该合理期限应从开发商收到催款通知之日起算，一般认为不应少于一个月。
优先范围：物化为工程一部分的工程价款。可优先受偿的工程价款包括实际费用及垫资款，几无争议。关于利息，笔者认为其属于法定孳息，应属工程价款。关于利润是否属于该工程价款？有法院认为不属于，因为《最高院工程优先权批复》第3条规定的实际支出的费用不包括利润。笔者认为应该整体理解，利润应是该工程价款的组成部分。
行使方式:协议折价和申请拍卖。协议折价：承包商可以与开发商协议将该工程折价。申请拍卖：承包商可申请法院拍卖工程。但如何拍卖？一般先向法院或仲裁机构提起确认之诉，获得生效判决、调解或仲裁书后，再向法院申请执行。
行使期限：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月。
停建如何行使优先权？
在实践中，工程已经竣工的，对工程优先权的行使期限无争议，为自实际竣工之日起六个月。但是工程在未竣工情况下，承包商能否行使及如何行使工程优先权呢？
【典型判例】9月，正峰置业与万向建筑签订《建设工程施工合同》，约定由万向承建正峰新城市广场工程，计28、31层建筑各两幢及综合楼工程，承包范围为土建和安装工程；竣工日期为2006年3月27日。第2年5月，双方又签订《补充协议书》，约定：万向建筑带资施工至结构四层时，正峰置业应支付工程量75％的工程款，以后按月支付75％进度款。相关合同订立后，正峰置业未履行付款义务，在万向建筑垫资施工至13层时，正峰置业仍无力付款，万向建筑无奈于2006年春节停工。第3年4月23日，万向建筑制作了造价为人民币46952289元的工程结算书，正峰置业及监理公司均予以确认。6月21日，万向建筑与正峰置业又签订对帐单，正峰置业对决算工程款46952289元、质保金6000000元、桩基配合费400000元在内的本金及相关利息均予以确认。因正峰置业之后未能付款，7月3日，万向建筑诉诸法院，请求判令正峰置业支付工程款，确认其享有工程优先权。
【典型观点】第一种观点：在工程未完工的情况下，承包商不享有工程优先权；第二种观点：待工程竣工验收合格后6个月，承包商才享有工程优先权；第三种观点：在约定竣工日期起6个月，承包商才享有工程优先权；第四种观点：从合同终止日后6个月内，承包商也享有工程优先权。
【索赔分析】我认为：第一、第二及第三种观点过于机械。因为当合同终止后何时续建并竣工，往往难以确定。如果合同终止日早于约定竣工之日，则要等到约定竣工之日才能行使优先权；如果合同终止日晚于约定竣工之日超过6个月，则承包商无法行驶优先权。这不符合《最高院工程优先权批复》的宗旨：既要保护承包商工资等实际费用的优先受偿，又要促使承包商尽快行使权利，维护交易秩序安全、保护银行和第三人的利益。
我认同第四种观点，以合同终止日期为起算日期，符合工程优先权的实质精神。行使工程优先权的时效为六个月，从约定竣工日期算起。
停建日期早于约定竣工日期的，从促使承包商尽早行使权利、维护交易安全角度出发，宜认为从停建日期起算权利行使期限。
停建日期晚于约定竣工日期的，依据公平原则，应从合同解除日起算工程优先权行使期限。因为承包商因开发商根本违约行为解除合同时，工程尚未完工，但已过约定竣工日期一年多，依据上述规定从合同约定的竣工日之日起计算工程优先权行使期限，承包商已无权行使工程优先权。但工期严重延误系开发商拖欠进度款、提供图纸托延等违约行为所致，让承包商承担不利的法律后果，明显对承包商不公平，而以合同解除日作为承包商行使工程优先权期限的起算日，较为公平。判例中，法院判决万向建筑对未完在建工程享有工程优先权。
【索赔支招】停建工程合同终止6个月内，承包商可以行使工程优先权，承包商应该：一是在工程停建后，及时书面通知解除合同。二是在解除合同后可先与开发商协商就已完工程进行验收和结算，确认已完工程质量是否合格和已完工程价款。开发商在已完工程质量验收通过，并结算完毕后，不支付工程款的，承包商可发函催告其支付拖欠的工程款，开发商仍不支付的，承包商可与开发商协议将已完工程折价，或申请法院依法拍卖已完工程。三是如果开发商根本不配合进行质量验收和结算，也不支付工程款的，承包商应注意在不晚于合同约定竣工之日起6个月内及时提起确认工程优先权的诉讼或仲裁。四是如果开发商收到催款函后付款，工程又复工的，为了防止因工程可能再次停工而提起诉讼时过了工程优先行使期限，承包商宜申请延长工期并办理好工期签证。