上海市第一中级人民法民事判决书
(2000)沪一中民终字第2320
上诉人(原审被告)：上海xx建设工程有限公司(以下简称xx公司)，住所地本市浦东新区杨高路2585 弄126号
法定代表人：张xx，公司董事长
委托代理人：朱德尧，上海市友本律师事务所律师
委托代理人：徐昌友，上海市友本律师事务所律师
被上诉人(原审原告)：沈xx，男，1949年10月13日生，汉族，户籍所在地浙江省上虞市盖北乡四合村
委托代理人：张嘉兴，上海市嘉诚律师事务所律师
上诉人xx公司因建筑工程合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2000)徐民初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2000年10月18日公开开庭审理了本案，上诉人xx公司的委托代理人朱德尧、徐昌友律师;被上诉人沈xx及其委托代理人张嘉兴律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1996年8月27日，双方签订承包协议一份.内容为xx公司向上海市计划委员会住宅办公室承建的本市龙华西路31弄《海波花苑》工程，交由沈xx承包施工;工期参照xx公司与建设方的主合同为开、竣工的时间;沈xx负责工程项目及工程施工前期工作及工程技术管理工作;沈xx向xx公司上缴工程总额 14%作为管理费、税金(包括营业税)及利润等，其余款项由沈xx支配使用。协议另外约定，工程的铝合金门窗款项在工程总价中扣除，不属于沈xx承包范围，但须保证配合安装。上述合同签订后，沈xx即组织人员进行了施工。海波花苑工程至1997年9月竣工。xx公司除在施工中按工程进度拨付部分工程款外，一直未作工程决算。直至1999年2月12日，xx公司向沈xx出具承诺书 一份，明确承诺在1999年3月3日之前向xx公司作出海波花苑等工程的施工决算费用同时结清。同年4月7日，沈xx向xx公司出具了事先制作好的工程决算清单表格一份，明确海波花苑工程款额为20，073，646元，并列明应扣管理费2，629，942.21元、材料费11，767，337.77 元，甲方供料5，101，441元、代扣105，000元(含屋面保修金3.5万元、维修保养费4万元、围墙基础费3万元)、个调税40，000元，尚有余额429，925.02元。同年4月7日，xx公司向沈xx支付了海波花苑工程款7万元。余款未付。沈xx遂诉至原审法院。
诉讼中，xx公司对由其自己出具的工程结算清单 明确的数额提出异议，认为其与工程建设方的海波花苑工程结算备忘录中关于铝合金门窗的工程款不是载明的 1，502，224元，而应调整为202万元左右。经查，1998年5 月22日，xx公司与海波花苑工程建设方上海市计划委员会住宅办公室双方签订的海波花苑工程结算备忘录中的(三)甲方供材料扣款、铝合金工程款为1，502，240元。因xx公司向沈xx提供的工程结算清单xx公司未盖章签字且双方对工程款的数额各执一词，故由原审法院委托上海沪港工程审价事务所对海波花苑承包工程的工程款余额进行了审计鉴证，结论为审定的工程款余额为 359，925元(该款不包括xx公司代扣屋面保修金35，000 元、该款待保修期满后由xx公司另再退给沈xx)。上述审计结论与xx公司出具的工程结算清单明确的数额相一致。
原审法院另查明，沈xx原并非xx公司单位职工，xx公司为将承包的工程分包给沈xx，特聘任沈xx为其二分公司经理。二分公司并无法人资格或对外经营的营业执照。工程竣工后聘任关系即告解除。
原审法院认为，公民、法人的民事活动必须遵守法律。本案xx公司将承包的建设工程以内部承包的形式交由沈xx承包施工，双方为此签订了承包协议，现沈xx按约已进行了施工且工程项目实际已完成，故可以实际发生的工程量参照原协议约定的计价方式结算工程款。本案工程款的余额经审计鉴证与xx公司向沈xx出具的 工程结算清单明确的数额相一致，故沈xx的诉讼请求，依法成立;沈xx主张的违约金请求，可以xx公司向其出具的工程结算清单应付而未付款后的逾期付款利息计处。xx公司辩称其出具的工程结算清单中少扣了铝合金门窗的工程款，因未提供相应的证据予以证明，不能成立。
原审法院审理后于二OOO年七月十八日作出判决：一、上海xx建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付沈xx工程款359，925元。二、上海xx建设工程有限公司应于本判决生效后十日内给付沈xx逾期付款利息：以本金359，925元、自1999年4月8日起至本判决生效日，按中国人民银行固定资产贷款利率计算。案件受理费 9，286.90元、审计费18，000元，二项共计27，286.90元，由沈xx负担1，378.10元，上海xx建设工程有限公司负担25，908.80元。
判决后，xx公司不服，上诉于本院。其上诉称，沈xx系自然人，不具有承包建筑工程的主体资格，无权承包建筑工程，故其与沈xx签订的承包协议违背了有关法律、法规和政策，应属无效。依据无效合同而产生的工程结算清单亦不具有法律效力，请求撤销原审判决，确认上述承包协议为无效合同，对沈xx的诉讼请求不予支持。xx公司另提出，其在原审时已就铝合金工程款的预算价与实际价之间的差价应从工程总价中扣除一节提出反诉请求，但原审以审计报告已十分清楚，可另行起诉 为由不予受理，而未以裁定书形式驳回其反诉请求，违法了诉讼程序。被上诉人沈xx则认为双方所签订的承包协议并不违背有关法律规定，xx公司称该协议无效未提供任何事实依据，关于工程结算清单系xx公司制作，且与审计报告所确认的工程款余款数额相一致，原审据此所作判决是正确的。故请求驳回xx公司上诉请求，维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误。审理中，xx公司对工程结算单中关于铝合金门窗工程款的数额提出异议，要求将此款在工程结算单中予以扣除，但未能就此提供相关证据佐证。沈xx则认为审计结论已说明上述异议不能成立。
本院认为，上诉人xx公司在承包本市龙华西路31弄《海波花苑》工程后，又将该工程(铝合金门窗不属沈xx承包范围)以内部承包形式交于沈xx承包施工并与沈xx签订的承包工程协议。此由上述承包协议和xx公司聘任沈为xx公司建筑二分公司经理职务的通知为证。鉴于上述协议系以内部承包形式交与沈xx施工，但实际上属于转包性质，故上述协议与有关法律规定相悖，应确认为无效，对工程量及工程款应按实结算。关于工程结算清单系xx公司单方制作，xx公司对该结算清单之真实性亦未表示异议，故应予确认。鉴于沈xx已实际完成了双方约定的工程项目及上述工程结算已为沈xx所认可，且xx公司有关结算清单中铝合金工程款数额的异议不能成立，故原审依照实际工程量参照原协议约定的计价方式结算工程款，经对工程款余额审计确认与工程结算清单所列数额相符后，依法支持沈xx的尚欠工程款的诉讼请求，所作判决并无不当。另鉴于双方所签合同为无效合同，故原审对沈xx主张的违约金请求以逾期付款利息计处，应属不当，本院应予撤销。xx公司称工程结算清单中有关铝合金工程款的数额有误，但未提供相关依据，故本院不予采信。xx公司另称其反诉请求在原审时未被受理，致其诉权被剥夺。经查，原审在当庭告知其另行起诉后，xx公司并未表示异议，故上述主张不能成立。综上，xx公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院(2000)徐民初字第204号民事判决第一项;
二、撤销上海市徐汇区人民法院(2000)徐民初字第204号民事判决第二项;
一、二审案件受理费18，573.80元、审计费18，000元，合计36，573.80元。由上海xx建设工程有限公司负担32，797.75元，沈xx负担3，776.05元;