第一部分 依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提
一、无效合同问题
二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点
三、黑白合同问题
四、合同的解除问题
第二部分 做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键
一、工期延误的法律风险防范与控制
二、工程质量法律风险防范和控制
第三部分 积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权
近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。
第一部分 依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提
一、无效合同问题
（一）建设施工合同无效的六种情形
1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。
（1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。
（2）资质等级及承包范围：
①施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
②专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。
总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。
③劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。
2、承包人超越资质等级签订的合同。
（1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。
（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。
行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款
3、 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。
（1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。
（2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。
（3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》）
（4）法律后果：收缴已经取得的非法所得
（5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款
4、建设工程必须进行招标而未招标
（1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述条件做了进一步细化，必
须招标的施工项目为：①以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在200万元以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在100万元以上的；③勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在50万元以上的；④项目总投资在3000万元以上的。
（2）可不进行招标的施工项目：
经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：①停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；②施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；③在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；④其它法律、法规、规章规定的情形。
5、建设工程必须进行招标而中标无效
《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定了六种投标人禁止行为
（即：串标、围标）：
（1）招投标代理机构泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其它人合法权益的，影响中标结果的（第五十条）
（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其它情况，或者泄露标底的，影响中标结果的（第五十二条）；
（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（第五十三条）
（4）投标人以他人名义投标或以其它方式弄虚作假、骗取中标的（第五十四条）；
（5）依法必须招标的项目的招标人，与投标人就标价、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的（第五十五条）；
（6）投标人在评标委员会确定的中标候选人以外确定中标人，依法必须招标的项目的招标人在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的（第五十七条）。
行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款
6、非法转包、违法分包。
（1） 转包：
①不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，
②不履行合同约定，将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人，
③分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
非法转包，实质上是建筑工程的（总）承包人违反法律法规规定，将其承包
的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中主要核查以下5个方面：
①核查承包合同主体是否变更或实际变更；
②现场管理人员隶属关系，与申报质量监督时是否一致；
③管理人员到位情况；
④核查工程项目的原材料是否由承包人供应；
⑤工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有或使用。
（2）违法分包：《建设工程质量管理条例》第78条规定的四种情形：
① 总包单位将建设工程分包给不具相应资质的单位；
② 总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成；
③将主体结构的施工分包；
④分包单位再分包。
（3）法律后果：
① 收缴已经取的非法所得；
② 建设单位有权与总包单位解除建设工程施工合同；
（4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款。
（4）劳务分包除外。具有劳务作业法定资质的劳务分包人与总承包人、专业分包人签订的劳务合同，既不是违法分包，也不是转包行为，是合法劳务分包行为。
（二）无效合同的处理（当事人之间）
1、处理原则
无效合同按有效处理（工程结算时）
2、处理方式
（1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。
a,法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持
b,实践依据：按工程造价成本补偿需委托鉴定，增加诉讼成本、扩大损失、延长审限。
（2）竣工验收不合格：
a,修复后经竣工验收合格：发包人参照合同约定支付工程款；承包人承担修复费用。
b,修复后经竣工验收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物丧失价值
c,因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的，承担相应责任。
即：在合同无效的情况下，甲乙双方按照过错程度承担返工、修理、停工、
窝工损失以及因工程质量缺陷造成的损失；已经建完竣工验收的，施工企业可以请求对其实际投入和约定的合同条款折价补偿；竣工验收不合格且无法复修的，发包人可以请求返还已付工程款。
案例1：总包单位非法转包行为导致与业主的签订的建设工程施工合同的解除
某省总承包企业（以下简称A企业）承包了某广场的承建施工，并与业主签订了合同价款为5600万元的建设工程施工合同。该合同签订后，A企业又与另一家具有总承包资质的施工企业(以下简称B企业)签订了合同价款为4500万元的施工合同，由该B企业实际进行施工。该施工合同与A企业与业主签订的建设工程施工合同的承包范围和合同条款基本一致，都有合同协议书、通用条款、专用条款等部分组成，其差额1100万元为A企业的向B企业收取的管理规费。
后由于业主方多次进行设计变更、增加工程量及业主方迟延支付工程款使得该工程工期拖延、费用增加，A企业多次向业主方提出工期和费用的索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为由，向法院提起与A企业解除合同的诉讼。
后经法院一审、二审判决，认定该工程为非法转包，同意业主方与A企业解除合同，同时，A企业尚未收取的1100万元的管理规费不予结算。
该案件之所以被认定为转包行为，其根本在于A企业在承揽该工程后，直接变更合同主体，将该项目转包给同样具有总承包资质的B公司，是为典型的工程转包行为。这种转包行为，给企业造成了上千万的经济损失。
由此可见，工程转包行为的法律后果是非常严重的，前车之辙，后车之鉴，我们应当引以为戒，在自身的工程承包和分包过程中予以充分重视和规避。以上案例，如果在签订总包合同后，正确地对总包合同（即签订分包等合同）的履行情况做一规划和理顺，进行合法分包，并在现场设立稳定的管理机构与人员，则转包行为的不利法律后果完全可以避免。
二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点
（一）对分包人的资格与资质的审查
1、分包商必须要有相应的资质和资格。施工企业对内部确定的合格分包商队伍应当是按照施工专业和资质级别分类管理和使用。
2、总包企业应当注意审查，分包人资质证书所载的业务许可范围与分包工程业务是否一致。
3、总包企业要注意审查分包工程承办人是否获得企业法定代表人的合格授权。
（二）工程分包中应注意的问题
1、建设工程的主体结构必须由总承包自己完成。自行完成是指：以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成工程，不包括劳务分包。
2、要注意:分包必须经建设单位书面同意。
3、分包人必须自行完成分包工程的施工，不得转包。
4、工程分包不能解除总包企业的任何责任和义务
（1）应当设立项目管理机构或派驻相应人员，对分包工程的施工活动实施管理；
（2）分包单位的任何违约行为或疏忽大意而给建设单位造成的损害或损失，总包企业对建设单位承担连带责任。
（3）未经总包人同意，建设单位不得以任何形式向分包人支付工各种工程价款。但是，因工程欠款分包起诉总包和建设单位的，建设单位在欠付总包单位工程款范围内对分包人与总包单位共同承担责任。
（三）我公司采用的劳务合同文本中存在的问题：
劳务分包分为大包（即包工包料）模式和清包（即包工不包料）模式，该两种模式在合同文本上的区别是：
大包模式的合同文本：它一般采用与总包合同相同的计价方式，并在总包合同结算的基础上收取分包一定比例的管理费；同时，在材料供应条款中，加以委托采购的字样，以示该合同所涉材料是由分包单位受总包单位委托采购的，法律上的采购人为总包单位，以规避转包。
清包模式的合同文本：它一般采用定额单价或按平方米包干的方式确定计价方式；比较重要的材料采购和大的机具供应都有总包单位责任，劳务分包单位可自行采购辅材、小型机具和劳保用品。
上述大包模式的管理方法，存在以下法律风险：
（1）存在违法分包或转包的嫌疑。因劳务分包可涉及主体、安装、装饰装修等总包范围内的所有工程，并直接在合同书中出现管理费，而转包行为的外在表现之一是收取一定的管理费；
（2）而与此同时委托采购条款并不能必然改变转包或非法分包的本质特点，反而增加了总承包人在供材方面的法律风险，本来属于分包人自行采购、自行承担付款责任的建筑材料，却因委托采购条款的存在，善意的第三人（材料供应商）具有向总承包方主张付款的权利，而作为委托方总承包人具有支付材料价款的义务。在材料价款已包含在分包合同价款中的情况下，这必然导致总承包方的的重复支付，其中的风险不言自喻。
该种大包模式的合同文本存在的法律风险，已在我公司和集团其他单位的项目管理中凸显，公司去年已对该种文本的使用及时进行了更正，请大家在使用这种文本的时候予以注意。同时，公司为加强成本管理，提高效益，大力提倡采用清包管理模式，这种清包模式的采用，也有利于规避大包模式中存在的法律风险。
三、黑白合同
（一）定义
最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第21
条规定：当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
当黑合同约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。对备案的中标合同应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订的合同；未进行招投标或未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案办理建设工程手续的中标合同，不属于《解释》规定的备案的中标合同。
（二）理解
1、必须经过招投标的合同
a,在招投标之前，建设单位与施工单位签订的任何合同均属无效合同；
b,在招投标之后订立的补充合同，如果对中标合同的实质性条款（价款、工
期、质量）进行修改，修改的条款无效；如涉及工程量的增减导致合同价款变化或其他非实质性条款的修改有效。
2、不是必须经过招投标的合同
a,招投标之前协商订立合同，后又通过招投标，则中标合同系对原合同的修
改，以后签者为准；
b,在招投标之后签订合同而中标合同已经过备案，则后签合同为黑合同，如
有实质性变更，则无效。
c,重点考察：是否经过招投标法规定的程序？是否在政府招投标办公室备
案？还是为办理施工许可证而备案？如是后者，以黑合同为准。（律师实务观点）
3、备案不是合同生效的依据。该条不涉及合同效力，仅明确结算依据。
四、合同的解除问题
1、原则上合同签订后，不得解除或转让
2、特殊情况下，需要解除或转让的，要经当初参与招标和合同审查的有关人员的认可，否则不予解决
3、处理形式：
（1）解除原合同，签订新合同
（2）签订关于合同转让的三方协议