本文拟结合我们实际办理过的代表性案例，对分包人或实际施工人能否享有建设工程价款优先受偿权这一实践中存在争议的问题进行探讨。
案情简介
A公司作为建设单位/项目业主与B公司签订建设工程总包协议，约定将包括涉案工程在内的工厂扩建项目整体发包给B公司，A公司仅需按约定支付固定价款，并在约定交付日期接收B公司提供的已完工且运营条件齐备的完整项目；而B公司作为项目工程的总承包商，可自行选聘项目工程分包方、自行支付分包方价款，并就分包方的行为向A公司负责。
此后，B公司作为发包方，将工厂扩建项目中的涉案工程发包给C公司。在实际履行过程中，B公司和C公司就工程价款支付问题发生了纠纷；而A公司则与B公司就包括案涉工程在内的工厂扩建项目需支付工程价款已达成协议并已结清所有款项，但根据双方达成的协议，B公司放弃了部分工程款的主张。后C公司以B公司拖欠工程价款为由向法院提起诉讼，要求B公司支付拖欠的工程价款，A公司作为建设单位应承担连带清偿责任，且其对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。
就C公司要求确认其对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院经审理后认为， A公司、B公司和C公司实际形成了建设工程发包总包分包的关系，参照《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》(粤高法发【2004】2号，下称广东高院286条指导意见)中分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持的规定，判决驳回C公司的该项诉讼请求。
C公司不服，提起上诉。二审法院经审理认为，虽A公司与B公司就包括案涉工程在内的工厂扩建项目需支付工程价款已达成协议并已结清所有款项，但根据双方达成的协议B公司放弃了部分工程款；B公司在一直未足额向C公司支付工程款且C公司不知情的情况下放弃对A公司的部分债权，可能影响C公司获得足额工程款权利的实现，加之B公司自始至终未曾向A公司主张过工程价款优先受偿权，因此应允许作为分包人的C公司行使建设工程价款优先受偿权。至于广东高院286条指导意见，其仅为指导性文件不可作为直接的裁判依据，且本意为在总包人已就建设工程价款主张优先权的情况下，分包人再主张承建部分工程价款优先权的，人民法院不予支持。若总包人未行使建设工程价款优先受偿权导致分包人的工程款可能难以受偿的，分包人可依法行使建设工程价款优先受偿权。据此，二审法院判决撤销原审法院的该项判决，确认C公司在其应收工程款范围内(未超出B公司放弃的对A公司的工程款数额)对其施工的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。
争议焦点与各地司法实践观点
1.争议焦点
上述案例反映的是在建设工程项目存在分包的情况下，分包人能否享有建设工程价款优先受偿权的问题。对于这个问题，实践中存在两种不同的观点。其中：
一种观点认为，因为基于合同的相对性原理，由于分包人和发包人之间没有直接的合同关系，发包人并不直接承担向分包人支付工程价款的义务，而建设工程价款优先受偿权是法律基于合同之债而衍生出的特定权利，分包人当然不享有优先受偿权。
另一种观点则认为，虽然分包人与发包人之间没有直接的合同关系，但应当考虑到这种分包是以发包人的同意为前提的，并且分包人须对工程质量与总承包人一起对发包人负连带责任，为了避免因总承包人怠于行使工程款债权，也怠于行使优先权，特别是避免因发包人和总承包人恶意串通损害分包人的利益，法律在此不必固守合同的相对性而应当肯定分包人的优先权。
2.各地司法实践观点
对于分包人或实际施工人是否有权向发包人主张行使优先受偿权，目前出台的法律或有关司法解释并未做出明确的规定，仅各地法院就此问题出台了一些指导性意见。
(1)广东高院286条指导意见第二条规定，建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。第七条规定，在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
(2)江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南》规定，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。
(3)浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
(4)安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
评析
结合前述实际案例以及各地高院的意见，我们理解，对于分包人或实际施工人能否享有建设工程价款优先受偿权的问题，可从如下角度考量：
1.从分包合同效力角度
如果分包合同无效，发包人并不知道或无义务知道分包情况，发包人无法了解总承包人是否拖欠分包人的工程款，如要求发包人直接承担本应由总承包人支付的工程价款，不仅在法理层面上构成对合同相对性原则的不合理突破，而且对发包人而言也显失公平。
如果分包合同有效，发包人一般已经知悉或应当知悉工程的分包情况，也就有能力判断分包人行使工程款优先权的风险，也有机会要求总承包人、分包人确认是否存在拖欠款项，进而在合同及实操中处理好向总承包人支付工程款的安排。
因此，我们倾向于认为，应当将分包合同有效作为合理突破合同相对性、进一步保护分包人合法权益的基本前提，并且应当由最高人民法院出具有针对性的司法解释，方可作为突破合同相对性的依据。
2.从总承包人是否怠于行使优先权的角度
在分包合同有效的前提下，若总承包人怠于行使优先权，损害分包人利益，则分包人可依照《合同法》第73条的规定在发包人欠付工程款的范围内向发包人主张代位优先权，司法实践中并无争议。然而，对于何种情形构成总承包人怠于行使优先权并没有明确的标准，使得个案审判实践认定标准不一，有失法律的严肃性。
以前述案例为例，A公司已与B公司完成结算并结清所有款项，由于B公司存在违约(迟延完工等)进而在结算中放弃了部分工程款主张，却被二审法院以B公司放弃部分工程款、从未行使过优先权认定总承包人怠于行使优先权。
对此，我们认为，在发包人与总承包人已完成结算并已结清所有款项的情况下，分包人是否享有代位权和工程款优先受偿权取决于是否存在发包人与总承包人恶意串通，故意减少工程价款进而损害分包人利益的情形，而这需要法院结合案件实际情况具体查明后作出认定。
而从举证责任的角度看，在发包人与总承包人已经提供了表面证据证明双方已经结清工程款的情况下，如分包人认为二者存在恶意串通、不合理损害其合法权益的情况的，分包人应对此负有举证责任。
然而，本案二审法院在未对B公司放弃部分工程款的合法性、合理性及正当性进行审理的前提下，就径自认定总承包人怠于行使优先权，我们认为是欠缺考虑的，也在一定程度上造成对发包人的不公平。
建议
基于以上分析，我们从完善立法及司法审判两个角度建议如下：
1.立法建议
鉴于我国建筑行业中分包、转包现象极为普遍，从法律法规或司法解释层面对分包人能否享有工程款优先受偿权作出明确规定，十分必要。特别是对合同(包括总包合同以及分包合同)无效的情况下实际施工人能否享有优先受偿权作出统一的规定，以解决目前司法实践中对这一问题各地有不同解读的局面。另外，对于前文提及的承包人怠于行使工程款优先受偿权的具体情形及各方举证责任，更是有待进一步的明确和细化。
2.司法建议
在审理分包人主张行使工程价款优先受偿权的案件中，我们建议，人民法院有必要对如下问题进行实质审查：
总包合同、分包合同的合同效力；
发包人是否付清工程价款；如未付清总包方工程款的，则进一步查明发包人欠付的工程款金额及其相应的工程范围；
是否存在总承包人怠于行使优先权，或发包人与总承包人恶意串通故意减少工程价款等损害分包人合法利益情形。
在各方举证责任方面，发包人及/或总承包人负有证明其双方之间已付清工程价款(包括最终结算价款增减(若有)的合法性和合理性)的举证责任。在发包人与总承包人已经提供表面证据证明付清工程价款的情况下，若分包人仍主张工程款优先受偿权的，则分包人负有证明存在总承包人怠于行使优先权或发包人与总承包人恶意串通故意减少工程价款等损害其合法利益情形的举证责任。