一、实际施工人概念的来源
法释［2004］14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
二、实际施工人的认定
根据上述规定，我们能够看到实际施工人其实主要包括三大类。
第一类：转包合同的承包人；
第二类：违法分包合同的承包人；
第三类：借用资质（挂靠）签订合同的承包人。
并且，也能够总结出实际施工人都是在无效的建设工程施工合同下存在的施工主体，区别于施工人的概念。
关于实际施工人的具体认定，一直属于实务中存在争议的问题。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第491页载明：《建设工程司法解释（一）》第26条使用实际施工人的本意是指代劳务分包合同中的劳务公司。但在司法实践中，实际施工人的内涵发生了变化，外延不断扩张。
三、劳务分包中是否存在实际施工人
存在，因建设工程质量发生争议的时候，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条明确规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，维护了实际施工人利益，体现了对农民工权益的特殊保护。