案情简介
某国有平台公司（发包人）作为业主，就案涉工程发出招标公告，载明招标范围包括本工程施工图范围内所有工程的施工，具体详见《工程量清单》。招标《工程量清单》中涉及土方回填项目内容为：项目名称为土方回填（普通土）、项目特征描述为1.土质要求：符合设计和规范要求；2.密实度要求：符合设计和规范要求；3.粒径要求：符合设计和规范要求；4.场内外运输距离：投标人根据地勘报告及现场实际情况综合考虑土方调配、平衡、运输及回填土方来源；5.夯填（碾压）：根据设计和规范要求。施工单位（承包人）响应招标清单，投标文件中涉及土方回填项目的相关内容与招标清单一致，综合单价为13.32元/立方米。承包人中标后，双方订立了书面的《建设工程施工合同》
在施工过程中，因现场土质发生变化，承包人据实编制《施工组织设计》，其中关于回填土施工要点载明土料选择：由于本场地土为弱膨胀土，受自然界含水率应向体积会发生相应变化，如作为回填土容易产生沉降，为避免今后在使用过程中低层地面沉降开裂，根据设计要求本工程填料选用掺有石灰（灰土比例2:8）的弱膨胀土作为回填土；针对该《施工组织设计》，发包人、监理、承包人均在《施工组织设计会签表》中签署同意按该施工组织设计实施的意见。
案涉工程竣工验收后，发承包双方因土方回填项目应当按照普通土计量计价还是按照灰土计量计价发生争议，诉至人民法院。案件审理过程中，承包人申请就灰土回填项目进行工程造价鉴定，人民法院委托造价鉴定机构对灰土回填进行造价鉴定，鉴定结论中灰土回填项目比普通土回填项目高出近百万元。
法院判决
对于土方回填项目是否应按照灰土进行计价，审判法院认为，在案涉工程的招投标过程中，发包人向承包人提供的未计价工程量清单中土方回填专门注明为普通土，就场内外运输距离明确为投标人根据地勘报告及现场实际情况综合考虑土方调配、平衡、运输及回填土方来源，对土质要求、密实度要求、粒径要求、夯填（碾压）等都仅明确为符合设计和规范要求，未明确要求投标单位需考虑其他土质要求等因素进行综合报价，承包人作为投标人在投标时也仅按照普通土单价对土方回填项目进行报价；但是经会签的《施工组织设计》却明确选用掺有石灰（灰土比例2:8）的弱膨胀土作为回填土，且案涉工程的土方回填项目施工也实际采用灰土回填，故案涉工程土方回填项目的回填材料由普通土改为灰土属于招标漏项，其增加的工程成本应由发包人承担，即案涉土方回填项目应按照灰土进行计价。
律师评析
根据《建设工程工程量清单计价规范》1.0.3之规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程施工发承包，必须采用工程量清单计价。本案案涉项目系使用国有资金投资项目，因此，必须采用工程量清单计价，且清单计价规范中的规则也当然适用于案涉工程的计量计价。
同时，根据《建设工程工程量清单计价规范》4.1.2、4.1.3之规定，招标工程量清单的准确性和完整性由招标人负责；招标工程量清单是工程量清单计价的基础，应作为索赔的依据之一。就本案而言，案涉招标工程量清单仅有普通土清单项，而没有灰土清单项，但在项目实施过程中，发承包双方重新进行了施工组织设计安排，各方进行了签认并按照灰土回填实施。因此，招标清单中无灰土回填项被判定为清单漏项，责任由招标人承担，承包人实际按照灰土进行土方回填，且事先得到发包人签认，则应当按照灰土项进行计量计价。
除上述规定外，《建设工程工程量清单计价规范》中还就市场风险的分担方式、政策风险的分担方式进行了较明确的约定，且相对比较公平合理。施工企业在施工合同订立过程中，往往处于弱势地位，缺乏对风险条款的谈判空间，我们在实践中也可以直接引用清单计价规范作为合同组成部分，既可以减少分歧，也可以防止风险。
律师建议
对于施工企业而言，本人提出以下建议供大家参考。
1、在参与项目投标时，务必请造价专业工程师或工程师团队认真研判招标清单，如发现清单漏项、错项等问题，应当及时向招标人要求澄清，尽可能防止清单漏项、错项风险。
2、投标过程中，认真研判招标文件中关于清单风险的分担条款，防止因包干价引发漏项、错项风险的发生，给施工企业带来索赔不能的风险和实际经济损失。
3、施工企业在项目中标后，应当认真做好施工合同的交底工作，特别是对项目管理人员的交底工作，及时发现清单风险，通过索赔流程维护施工企业的合法权益。
4、在订立施工合同时，可以直接引用《建设工程工程量清单计价规范》作为风险分担的规则。