1 引起索赔发生的起因
承包商在工程施工过程中,仔细分析引起索赔事件发生的原因,是做好索赔工作的首要问题。引起索赔的原因多种多样,其中主要有以下几种情况。
1.1 业主的行为引起的索赔
⑴因业主提供的招标文件中的错误、漏项或与实际不符,造成中标施工后突破原标价或合同包价造成的经济损失;
⑵业主未按合同规定交付施工场地;
⑶业主未在合同规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作。导致施工场地不具备或不完全具备施工条件;
⑷业主未按合同规定将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点,或虽接至约定地点但没有保证施工期间的需要;
⑸业主没有按合同规定开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的主要交通干道、没有满足施工运输的需要、没有保证施工期间的畅通;
⑹业主没有按合同的约定及时向承包商提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料,或者提供的数据不符合真实准确的要求;
⑺业主未及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工;
⑻业主未及时将水准点与座标控制点以书面形式交给承包商;
⑼业主未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审,未及时向承包商进行设计交谈;
⑽业主没有妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而影响施工顺利进行;
⑾业主没有按照合同的规定提供应由业主提供的建筑材料、机械设备;
⑿业主拖延承担合同规定的责任,如拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程的验收、拖延对承包商所提问题进行答复等,造成施工延误;
⒀业主未按合同规定的时间和数量支付工程款;
⒁业主要求赶工;
⒂业主提前占用部分永久工程;
⒃因业主中途变更建设计划,如工程停建、缓建造成施工力量大运迁、构件物质积压倒运、人员机械窝工、合同工期延长、工程维护保管和现场值勤警卫工作增加、临建设施和用料摊销量加大等造成的经济损失;
⒄因业主供料无质量证明,委托承包商代为检验,或按业主要求对已有合格证明的材料构件、已检查合格的隐蔽工程进行复验所发生的费用;
⒅因业主所供材料亏方、亏吨、亏量或设计模数不符合定点厂家定型产品的几何尺寸,导致施工超耗而增加的量差损失;
⒆因业主供应的材料、设备未按合约规定地点堆放的倒运费用或业主供货到现场、由承包商代为卸车堆放所发生的人工和机械台班费。
1.2 业主代表的不当行为引起的索赔
①业主代表委派的具体管理人员没有按合同规定提前通知承包商,对施工造成影响;
②业主代表发出的指令、通知有误;
③业主代表未按合同规定及时向承包商提供指令、批准、图纸或未履行其他义务;
④业主代表对承包商的施工组织进行不合理干预;
⑤业主代表对工程苛刻检查、对同一部位的反复检查、使用与合同规定不符的检查标准进行检查、过分频繁的检查、故意不及时检查。
1.3 设计变更或设计缺陷引起的索赔
①因设计漏项或变更而造成人力、物资、资金的损失和停工待图、工期延误、返修加固、构件物资积压、改换代用以及连带发生的其他损失;
②因设计提供的工程地质勘探报与实际不符而影响施工所造成的损失;
③按图施工后发现设计错误或缺陷,经业主同意采取补救措施进行技术处理所增加的额外费用;
④设计驻工地代表在现场临时决定,但无正式书面手续的某些材料代用,局部修改或其他有关工程的随机处理事宜所增加的额外费用;
⑤新型、特种材料和新型特种结构的试制、试验所增加的费用。
1.4 合同文件的缺陷引起的索赔
①合同条款规定用语含糊、不够准确;
②合同条款存在着漏洞,对实际可能发生的情况未做预料和规定,缺少某些必不可少的条款;
③合同条款之间存在矛盾;
④双方的某些条款中隐含着较大风险,对单方面要求过于苛刻,约束不平衡,甚至发现某些条文是一种圈套。
1.5 施工条件与施工方法的变化引起的索赔
①加速施工引起劳动力资源、周转材料、机械设备的增加以及各工种交叉干扰增大工作量等额外增加的费用;
②因场地狭窄、以致场内运输运距增加所发生的超运距费用;
③因在特殊环境中或恶劣条件下施工发生的降效损失和增加的安全防护。劳动保建等费用;
④在执行经甲方批准的施工组织设计和进度计划时,因实际情况发生变化而引起施工方法的变化所增加的费用。
1.6 国家政策法规的变更引起的索赔
①每季度由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格的变化;
②国家调整关于建设银行贷款利率的规定;
③国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、材料的通知;
④国家有关部门关于在工程中推广某些设备、施工技术的规定;
⑤国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定;
⑥在一种外资或中外合资工程项目中货币贬值也有可能导致索赔。
1.7 不可抗力事件引起的索赔
①因自然灾害引起的损失;
②因社会动乱、暴乱引起的损失;
③因物价大幅度上涨,造成材料价格、工人工资大幅度上涨而增加的费用。
1.8 不可预见因素的发生引起的索赔
①因施工中发现文物、古董、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古、地质研究价值的物品所发生的保护等费用;
②异常恶劣气候条件造成已完工程损坏或质量达不到合格标准时的处置费、重新施工费。
1.9 分包商违约引起的索赔
①甲方指定的分包商出现工程质量不合格、工程进度延误等违约情况;
②平行分包商在同一施工现场交叉干扰引起工效降低所发生的额外支出。
2 处理工程索赔的基本原则
2.1 合法性原则
索赔报告必须依据合同提出,并具备合法、全面、充分和有效的证据材料。
2.2 必要性原则
索赔费用应是履行合同所必需的,如果没有该费用的支出,承包商就难以合理履行合同。
2.3 补偿性原则
索赔应使索赔方的实际损失得到合理和完全的补偿,但索赔方不能因此获得额外利益。
2.4 最小化原则
承包商应及时采取有效措施防止事态的扩大和损失的加剧,将损失控制在最低限度。如果不及时采取适当措施而导致损失扩大,承包商无权就扩大的损失部分提出索赔要求。
2.5 时效性原则
索赔报告应采用书面形式,并在合同规定时限内提出,否则将被拒绝。国际上,索赔时效一般为28天,当事态还在继续发展时,每隔28天还要提交索赔报告一次,直到事态结束为止。
2.6 单件性原则
索赔应遵从一事一办原则,发生一件、提出一件、处理一件,而不能采用算总账的办法,对同一事件的工期索赔和经济索赔也要分开提出两份索赔报告,以避免个别索赔争议而延误整份索赔报告的批准,甚至导致损失扩大化或引发出其他问题。索赔报告还应编号,由专人造册管理。
3 工程索赔的技巧与对策
3.1 认真分析合同条款,及时捕捉索赔机会
索赔的基础是施工合同文件。施工企业参与工程投标中标后,应及时、谨慎地与发包方签订《施工合同》。合同内容应尽可能的考虑周详,措词严谨,权利和义务明确,做到平等、互利。合同价款最好采用可调价格方式。并明确追加调整合同价款及索赔的政策、依据和方法,为竣工结算时调整工程造价和索赔提供合同依据和法律保障。必须认真研究合同文件,熟练掌握合同条款,特别是对可能产生索赔的有关条款要反复学习和认真分析。在索赔事件发生时,要与有关条款逐句逐字相对照,为索赔寻找充分的理由。充分全面研究合同条款,不但要看对自己有利的条款,更要注意对自己不利的条款。在通用条款中,尤其涉及工程变更、施工条件变更、施工顺序变更、工期延长、单价调整等等,对这些条款的论述,要吃透精神,以便及时发现索赔条件,抓住补偿机会。
3.2 施工过程中加强合同管理,积累真实有效的索赔证据,注意日常索赔资料的收集工作
索赔的证据是施工过程中的记录或对施工活动的认可,必须真实和全面地反映索赔事件发生时的实际情况,并经得起推敲。只有准确地计算出要求索赔的价款,并证明此款合理、合法,索赔才能有效。毫无根据的索赔或夸大索赔的额度,必然会引起业主的强烈不满,不仅索赔更加困难,而且还会影响承包商的声誉。因此,在每项工程开始施工时,就要建立严格的资料积累制度。施工过程中应做好施工日志、技术资料等施工记录。对停水、停电的时间、甲供材料的进场时间、数量、质量情况等,都应有详细记录。对现场变更发生的时间、条件、会谈纪要、会议记录、通知和指令、人员和设备、地质和气候及试验检测等原始资料,及时记入现场施工日志,使索赔资料有序、清晰和准确,也方便在出现索赔问题时按需摘取。坚决避免现场变更记录久拖不记或记录不全,靠事后回忆使现场变更情况不准和不实,容易造成被动。建设单位或监理单位的临时决定、口头交待、会议研究、往来信件等应及时收集整理成文字资料。必要时可对施工过程照相或摄像作为资料。因建设单位或监理单位责任造成工程返工、停窝工、增加工程量等,应要求工期顺延,并提出索赔。因特殊情况导致施工难度增加,材料损耗增大,或工期延长,也应提出索赔。施工组织设计或施工方案中需要修改、补充、明确的内容也应及时签证。
3.3 据理力争、依法索赔,索赔应做到有理有据
索赔的理由及依据集中反映在索赔报告中,索赔报告的质量和水平,直接关系到索赔的成败。因此编写索赔报告时要求语言规范、结构严谨、条理清楚、论据充分、结论明确。索赔文件是合同管理过程中的具有法律性质的文字资料,它涉及到双方的利益和荣誉,是双方矛盾容易激化的敏感点,应尽量避免采用抱怨或夸张的词语,让业主产生反感情绪,使索赔工作变得复杂化。
索赔计算方法和款额应实事求是,在进行索赔时,必须做到理由充分,证据确凿。如果没有有关法律、政策、规定作依据,索赔理由就很难成立;如果没有充足的证据,索赔就不能成功。索赔时,要以理服人,心平气合地与建设单位协商。让业主或监理工程师审查后感到合情、合理、合法,切忌漫天要价,造成业主的逆反心理,影响了整个索赔文件的可信度。对重大索赔项目,必要时可向合同法专家或权威人士咨询,以保证索赔成功。
做好索赔报告需具备全面的知识。一是了解有关法律政策,如《建筑法》、《合同法》等。二是熟练掌握并灵活运用《预算定额》,了解定额的测算方法,熟悉定额的内容,具有丰富的预结算经验。搞清楚省、市有关工程造价方面的政策及文件。
3.4 充分把握好索赔的时效性,准确使用法律赋予的抗辩权实现索赔
施工过程中有的索赔请求争议不大,会得到发包方认可。但有的请求,特别是数额较大的索赔请求,发包方会提出很多拒绝赔偿的抗辩理由。承包方应充分利用工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28 d内,未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;的索赔条款,承包人在提出索赔请求之前就要有索赔持久战的准备,选定专人负责索赔工作。必要时可依法行使先履行抗辩权和不安抗辩权。
3.5 着眼于重大索赔
对已经出现的干扰事件或对方违约行为的索赔,一般着眼于重大的、有影响的、索赔额大的事件,不要斤斤计较。索赔次数太多、太频繁,容易引起对方的反感。但承包商对这些小事又不能不问,应作相应的处理,告诉业主,出于友好合作的诚意,放弃这些索赔要求,有时又可作为索赔谈判中让步的余地。
在国际工程中,有些承包商常常斤斤计较,寸利必得。特别在工程刚开始时,让对方感到他很精干,而且不容易作让步,利益不能受到侵犯,这样从心理上战胜对方。这实质上是索赔的处理策略,不是基本方针。
3.6 注意灵活性
在具体的索赔处理过程中要有灵活性,讲究策略,要准备并能够作让步,力求使索赔的解决双方都满意,皆大欢喜。承包商的索赔要求能够获得业主的认可,而业主又对承包商的工程和工作很满意,这是索赔的最佳解决。这看起来是一对矛盾,但有时也能够统一。在实际索赔解决中,对方对索赔解决的实际期望是很难暴露出来的。通常双方都将合同违约责任推给对方,表现出对索赔有很高的期望,而将真实情况隐蔽着,这是常用的一种策略。 步步为营是双方都常用的攻守策略,尽可能多地取得利益,又是双方的共同愿望,所以索赔谈判常常是双方智慧、能力和韧性的较量。在索赔解决中,让步是必不可少的。由于双方利益和期望的不一致,在索赔解决中常常出现大的争执。而让步是解决这种不一致的手段。通常,索赔的最终解决双方都必须作让步,才能达成妥协。让步作为索赔谈判的主要策略之一,也是索赔处理的重要方法。对承包商来说,让步的余地越大,越有主动权。
3.7 努力掌握索赔谈判艺术,培养一支高素质的索赔队伍
索赔既是一门学问,又是一门艺术,必须作深入的研究。承包商要达到索赔目的,必须对索赔全过程实施有效地控制。主要应掌握以下谈判技巧:①制定索赔计划和谈判策略,每次谈判前要做好充分准备,拟好下一轮谈判的提纲,对准备达到的目标要做到心中有数;②索赔解决过程中常常会出现争执,而合理的让步是解决争执的策略之一,应做到有退有进;③要想方设法说服对方接受自己的要求,避免与业主发生正面冲突,态度要冷静、理智、不急不躁地运用恰当的策略和灵活的谈判技巧进行对话,要始终保持良好的谈判气氛。
3.8 加强部门之间的横向联系，及时完善变更签证索赔手续
项目部固定时间每周或每半月召开工程管理列会和商务管理例会，通过例会制度，实现工程信息和商务信息对称加强横向联系，对于合同外工作内容，及时完善变更、签证手续，力争单项索赔，避免总索赔现象发生。
4 小结
承揽工程项目的主要目的是获取经济收益,项目的经营管理自然也就围绕这一中心展开。任何一个有实力的承包商不仅应具备施工技术和施工能力上的优势,还应该具备很强的工程索赔的能力。只有既能优化内部施工管理以降低施工成本,又善于运用工程索赔的手段减少损失的承包商,才能使自身的竞争力不断发展强大。从这个意义上说,能够成功地、合理地进行工程索赔的承包商,一定是综合经营管理水平比较高的承包商。