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妙招化解建设工程停、窝工风险
【案情简介】
2012年1月，浙江某建筑公司与上海某公司签订XX大楼消防工程合同，约定由浙江某建筑公司承建上海某公司XX大楼消防工程，并对工程总造价、计价方式、工期等作出约定。
2012年3月，经上海某公司发出书面开工指令，浙江某建筑公司即进场施工。然而，自2012年5月起，由于发包人上海某公司原因，该工程经常被迫停工。浙江某建筑公司于2012年8月致函发包人，要求其就各幢楼消防工程停工期限问题进行书面回复，否则将做退场处理。因发包人未作答复，故浙江某建筑公司于2012年9月退场。2012年10月，上海某公司致函浙江某建筑公司，要求其在10月底前完成XX大楼1-2楼消防工程；同时XX大楼A、B栋暂不施工，具体施工日期待上海某公司再行通知；就浙江某建筑公司回函中提出的进场费问题，上海某公司明确表示不予接受等等。2012年10月底，浙江某建筑公司复函，表示工程停窝工系上海某公司造成，浙江某建筑公司重新进场施工的前提条件是双方协商顺延该工程工期，并支付其进场费。后因双方交涉未果，浙江某建筑公司即向法院提起诉讼，请求解除双方签订的施工承包合同，并要求上海某公司支付其工程款及赔偿停工、窝工损失1137万元。审理中，经浙江某建筑申请，法院委托上海某工程造价咨询有限公司对系争工程造价、停工、窝工损失进行审价，确定工程造价3400万元，停工、窝工损失890万元。
【争议焦点】
1.上海某公司是否应当赔偿浙江某建筑公司停工、窝工损失？
2.如应当赔偿，相应的停窝工损失如何确定？
【律师评析】
承包人因停工、窝工引起的工程索赔在司法实践中较为常见，本案便是关于停、窝工索赔的一起典型案件。在工程建设过程中，发包人应当按照合同约定履行自己的义务，为承包人的建设工作提供必要的条件，保证工程建设顺利进行。如果因发包人的原因致使工程建设无法按照约定的进度进行，承包人可以停建或者缓建，并要求发包人承担停、窝工损失。
《合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。该条款便是关于因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担责任的规定。
本案中，当事人提供的证据足以证明上海某公司要求浙江某建筑公司停工，而且浙江某建筑公司在履约期间也一再催问上海某公司何时复工，上海某公司均未给予答复，所以可以认定涉诉工程的停工、窝工是由于上海某公司的行为所致，因而上海某公司应就浙江某建筑公司停、窝工损失承担赔偿责任。
工程建设领域实践中，因发包人引起停工的原因可能包括以下情况：发包人提供的设计文件有错误或者发包人变更设计文件导致工程需暂停工的；发包人未按照约定时间支付工程款导致承包人无法继续施工的；在包工不包料的情况下，发包人未能按照约定时间提供建设材料、设备，或发包人不能按照合同约定提供工程所需的工作条件，比如供水供电、提供场地等，导致承包人不具备施工条件的，等等。
为避免停窝工损失无法索赔的风险，承包人应当注意做好以下几方面：
1、善合同条款，明确约定因发包人原因导致停窝工损失的的相关违约赔偿责任；
2、在工程处理过程中保存证据，确认停窝工事实与责任主体。常见的停窝工事实的确认形式主要有以下方法和措施：
（1）指令停工
发包人指令停工或者通过其工程监理向承包人下达停工指令，在这种明确窝工的情况下，应同时明确窝工项目（或工作面）、窝工设备、窝工人员、窝工时段的具体明细。在此情况下，应当凭停工指令获得窝工的有效签证。
（2）停窝工签证
发包人或其工程监理既未下发停工指令，但确实因发包人原因产生停窝工事实的，承包人应将停窝工事实以及所涉项目或工作面、工期以工程量签证单或者报告形式呈报发包人或监理，通过签证予以确认，以便于在协商、调处、仲裁或者诉讼时持有巩固的证据，使停窝工结算和索赔得以实现。
（3）停窝工公证
发包人或者其监理既未下发停工指令，又未对承包人停窝工报告进行签证确认或批复确认的，承包人可以向公证机构提出申请，由公证机构派遣公证人员代表公证机构专门就停窝工客观事实进行现场公证，以公证书形式对停窝工事实进行公证确认，并以此作为结算窝工和索赔的依据。
（4）证据保全
承包人拟就停窝工损失提起诉讼或者已在诉讼过程中的，承包人可以根据民事诉讼证据提取的有关规定，以承包商难以获得有效证据为由，申请法院依司法职权调取和保全相关的证据，并以此证据进行司法固定。
（5）协商确认
发包人或其监理与承包人针对停窝工事实、项目或工作面明确的情况下，若就相关事项及损失问题进行协商和谈判，并达成协议或者会议纪要或者备忘录等形式，可以此作为确认依据，但需注意会议纪要上应有发包人、监理人等有关主体的公章或有权代表的签字。
若合同对索赔程序有相关约定的，承包人应注意严格按照合同约定主张权利，并避免因索赔期限过期而丧失索赔权利。
2013版施工合同第19款明确约定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生之日起28天内提出索赔意向，逾期即丧失索赔的权利。为避免权利不及时主张导致的不利后果，承包人在签订合同后应谨慎梳理合同条款，与现场施工人员、项目部人员等进行合同交底，并加强过程管理中的签证及索赔等工作。