诉讼中适用缔约过失责任应作为解决招标投标纠纷的主渠道
2000年1月1日《招标投标法》施行以来，对规范市场主体行为和竞争秩序发挥了重要的作用。与此同时，在招标投标活动中大量的争议和纠纷也涌现出来，其中有相当数量的纠纷不了了之，无法得到妥善的解决，这种状况亟待改变以形成良性循环，以培育良好的社会主义市场经济的竞争环境。一方面，《招标投标法》第六十五条为投标人和其他利害关系人开辟了向行政监督部门提出异议或者投诉的法定渠道，另一方面，以诉讼途径解决招标投标纠纷，如果通过立法和司法解释的规定成为解决招标投标纠纷的主渠道，使受损害方得到经济补偿并确立招标投标的司法评判标准，这对于有序推进招标工作和规范市场秩序具有重要意义。通过对以下案例的分析，笔者希望可以有所启示。
案例
2005年11月，南方某省原隶属于省交通厅的一家国有公路建设公司（以下简称招标人）对一省级公路拓宽改造项目（该标段总投资约为8亿元人民币）的某单项工程范围内的单位工程（以下简称涉案项目）以公开招标的方式进行采购，该公路拓宽改造项目的资金来源为招标人自筹、以及部分银行贷款和政府补贴资金。某工程公司（以下简称该投标人）通过资格预审后参加投标。递交投标文件后，12月20日收到了招标人聘请的招标代理公司公函，函称鉴于仅有两家公司递交投标文件，造成项目废标，拟改用询价方式进行采购并邀请该投标人参加询标会。该投标人收到来函后与法律顾问商量，认为招标人改用询价方式进行采购不符合法律规定，而且招标文件中的部分施工图纸前期系由另一家投标人设计，这种做法违反了招标的公平原则。该投标人为此致函招标人提出疑问，招标人回复称，由于该投标人放弃按时参加询标会，已确定另一家投标人为本次招标的签约人。该投标人对招标人的决定不服并诉至当地法院，请求法院判决中标无效，招标人承担缔约过失责任并赔偿该投标人发生的投标费用等损失。
分析
从该案例可以看出，该投标人的法律意识较强，也敢于运用法律据理力争。笔者认为该案涉及的法律问题包括涉案项目的采购方式确定、本案的适用法律、招标人的做法是否符合法定程序、以及另一家投标人参与招标文件中图纸的编制，是否违反公平原则等问题。以下笔者将依序对上述法律课题进行分析。
一、涉案项目的采购方式确定
笔者以往曾多次提到，确定采购方式主要有两个因素，其一，项目类型；其二，项目资金来源。根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
国家发展计划委员会令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称3号令）对《招标投标法》第三条进行了具体规定。3号令第二条规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电气、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。对照上述规定可以看出，本涉案项目属于上述范围（二）中公路交通运输项目的一个单位工程。
3号令第四条规定，使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；
（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。本涉案项目使用了部分政府补贴资金，既属于使用纳入财政管理的政府专项建设基金的项目，又属于使用国有企业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
3号令第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。该规定实质上是对《招标投标法》第四条的延伸（任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标），目的是防止肢解招标和肢解发包。且不论该涉案项目将单项工程下的单位工程进行单独采购已构成肢解发包的情形，根据上述规定单看其项目总投资额（8亿元人民币）显然属于必须进行招标的项目。从上述规定可以看出，必须进行招标的工程建设项目范围很广，范围以外只有私人投资和外商投资企业投资的无关社会公共利益、公众安全的项目可以自行选择采购方式，比如一般工业厂房建设项目。
因此，本涉案项目属于必须进行招标的项目当无疑问，此类项目的招标方式又分为公开招标和邀请招标。3号令第九条进一步规定，依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开投标。由于本涉案项目系国有资金投资占控股或者主导地位，采购应当且只能以公开招标方式进行。
二、本案的适用法律
本案适用《招标投标法》当无疑问。至于本案是否适用《政府采购法》，主要看采购主体和采购资金的性质。《政府采购法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。由于本涉案项目的采购人系一家国有公路建设公司，并不属于《政府采购法》规范的主体范围，但基于上述第一点的分析，从项目类型和项目资金来源分析，均应当适用《招标投标法》中必须进行招标项目的有关规定。
三、招标人的做法是否符合法定程序
本案中，只有2个投标人进行了投标，招标人遂改用询价方式并确定了签约人。这种做法有两处不符合法定程序：一、正确做法应当是重新招标而非改变采购方式，二、询价是政府采购的方式之一（其他方式还有招标、竞争性谈判、单一来源采购），不适用本涉案项目，本涉案项目只能重新公开招标。《招标投标法》第二十八条规定投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。全国人大法工委《招标投标法释义》对该第二十八条的说明是：本条所讲投标人少于三个，是指2个、1个或者没有的情况，不包括3个本数。投标人少于3个的，不能保证必要的竞争程度，原则上应当重新招标。如果确因招标项目的特殊情况，即使重新进行招标，也无法保证有3个以上的承包商、供应商参加投标的，可按国家有关规定采取其他采购方式。由于本涉案项目属于公路项目中的一个常见单位工程，市场上潜在供应商很多，不存在任何特殊情况，因此重新招标仍然应当进行公开招标。
四、另一家投标人参与招标文件中图纸的编制，是否违反公平原则
这也是采购实践中一种普遍和常见的做法，在适用法律时必须考虑全国人大的立法宗旨和立法背景。《招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。有观点认为，放在总则部分的这一条规定只是一个原则性规定，没有任何可操作性。笔者认为，该条款是整部法律的核心，可以认为其他的条款都是围绕该条款而制定，比如第十八条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。这就是针对公平原则的具体规定。我们可以从以下两方面分析招标人让另一家投标人参与招标文件中图纸编制的做法。
首先，行业惯例和法律规定均是由招标人和招标代理机构负责编制招标文件，由投标人参与招标文件的编制没有任何法律依据。其次，公平原则要求所有投标人在同一起跑线起跑，所以规定了严格的招标程序，防止任何投标人取得不当优势。然而，图纸是招标文件中技术文件的核心，另一家投标人参与图纸的编制，那么显然他对于招标文件的理解比其他投标人要更加透彻，而且有更多的时间准备投标文件，已经在招标前提前取得了优势地位。显而易见，这是违背公平原则的做法，也是招标人对其他投标人实行歧视待遇的做法。
结论
根据《招标投标法》第五章法律责任的有关规定，由于招标人违反了法定的重新招标的强制性规定，让另一家投标人参与招标文件的图纸编制，违背了公平原则。《招标投标法》第六十四条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。因此从法院角度看，本案情形应属于中标无效，招标人和另一家投标人签订的合同也无效，招标人应当向原告的该投标人承担缔约过失责任。该投标人的诉讼请求应当得到支持。
应当注意到，本案同时适用《招标投标法》第二十八条（投标人不足法定数量）和第六十四条（违法中标无效），形成了法规竞合，而且属于第六十四条违法中标无效且无法重新确定中标人的情形（只剩下一家原告的该投标人），因此判决中标无效后，招标人应当依法重新招标（可参见笔者《重新招标的三种情形》一文）。法院亦可以依据《民事诉讼法》和《招标投标法》第五十一条之规定，以招标人对潜在投标人实行歧视待遇为由，或者依据《建筑法》第六十五条禁止肢解发包之规定，向有关行政主管部门提出司法建议，责令招标人改正并处罚款。
重新招标中，参与图纸编制的投标人不应再行投标。原告的该投标人是否参与投标，实践中可以分为两种情况：本案中，该投标人如果已经就投标费用、签约机会丧失等损失得到赔偿，就不应再参与投标；如果该投标人起诉时仅请求判决中标无效，未请求招标人赔偿损失，而且其投标文件并未开过标，则可以在重新招标程序中与其他投标文件一并评审，公平竞争。